En los últimos 10 años (aproximadamente), el derecho médico se ha transformado. La manera en que se juzga a los médicos se ha homologado parcialmente con los criterios de otros tribunales del mundo como es el caso de España y EE. UU. Esto ha generado problemas tanto en el sistema de salud como en el sistema de impartición de justicia. Los cambios, a pesar de ser muy importantes, no se han divulgado de manera adecuada. A continuación, les menciono algunos puntos generales que se incluyen en este nuevo derecho:

1. Cumplimiento normativo: Un criterio que han repetido los Tribunales Colegiados y la SCJN es que el médico o la institución de salud demandada por mala práctica médica deben de probar su debida diligencia, es decir, que actuaron de acuerdo a la Lex artis ad hoc. El paciente no debe de probar la negligencia, sino que el personal de salud debe de probar que fueron diligentes. Esto se traduce en que los médicos deben de conocer muy bien la normativa que se les aplica, cumplir con los requisitos de las autoridades en sus consultorios, quirófanos y práctica diaria. La mejor defensa para un médico, hoy en día, es conocer las normas y cumplirlas; tener un buen expediente clínico, entender que es un consentimiento informado, aviso de privacidad, tener su consultorio en regla, etcétera. Esto en ocasiones se llama “medicina defensiva”, pero es, más bien, cumplimiento normativo; el cual, es una práctica cada vez más común no sólo en el ámbito médico, también en las industrias, el comercio y la prestación de todo tipo de servicios.

2. Vía Administrativa vs Vía Civil: A pesar de que estas dos vías existen desde hace mucho tiempo, apenas en el 2012 con la Contradicción de tesis 210/2012 la Primera Sala de la SCJN determinó, sin lugar a duda, que para demandar al IMSS y al ISSSTE por casos de negligencia médica se debe de hacer por vía administrativa, comenzando por la reclamación ante la propia institución. Esto es muy importante, porque antes del 2002 la vía adecuada era la civil y se tenía que demandar, primero al médico responsable y sólo después de él, se podía iniciar el procedimiento contra la Institución de Seguridad Social. Entre los años de 2002 y 2012 reinó la incertidumbre de a que vía acudir, pero desde hace 8 años es claro que es la vía administrativa. Este es un paso muy reciente y que aún no es conocido por todos, por lo que los errores son frecuentes. En la actualidad no existe duda en cuanto a la vía a elegir al momento de demandar (por negligencia médica) a una institución de seguridad social o una institución de salud privada.

3. Responsabilidad individualizada: En el derecho civil, es decir, cuando se demanda a un médico u hospital particular, se han establecido diversos precedentes en los cuales se ha profundizado en la responsabilidad de cada uno de los sujetos que interviene en el sistema de salud. En los últimos años, se han emitido precedente relacionados con la responsabilidad de las compañías aseguradoras, de los hospitales privados, del cirujano, del anestesiólogo, de los cirujanos plásticos, etcétera. Al igual que en otros países, el nuevo derecho médico mexicano, se ha interesado por resolver las dudas sobre la responsabilidad de cada uno de estos actores dentro del sistema de salud. Para conocer dicha responsabilidad se tiene que acudir a la jurisprudencia y a las sentencias de los Colegiados y la SCJN, por lo que el estudio de estos temas resulta laborioso, pero trascendente, tanto para los abogados como para los médicos. Es fundamental que cada médico sepa, con la mayor certeza posible, hasta dónde llega su responsabilidad.

4. Estatus jurídico de los médicos en formación: Si bien desde 1977 se adicionó a la Ley Federal del Trabajo el apartado relacionado con los médicos residentes, por muchos años existió una gran confusión en cuanto a su responsabilidad y estatus dentro de los hospitales. Es hasta fechas muy recientes que en la Contradicción de Tesis 308/2016, la Segunda Sala de la SCJN dejó claro que los residentes son trabajadores, no becarios. Hasta la Contradicción de Tesis 6/2019 se aclaró que si los médicos residentes son despidos injustificadamente deben de ser reinstalados en el año académico que estaban cursando a pesar de que haya terminado el periodo de adiestramiento.

Como podemos ver, el estatus jurídicos de los médicos en formación avanza dolorosamente lento, pero cada vez observamos más interés en defender sus derechos y generar criterios jurídicos que los ayuden a evitar abusos.

5. Cambios en la figura del daño moral: Desde hace más de diez años la SCJN determinó que el daño moral debe de ser independiente del daño patrimonial y el daño personal. Es decir, el daño que una persona sufra en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos se puede producir de manera independiente del daño que exista en la persona o patrimonio de la víctima. Además de este cambio, se estableció posteriormente que el daño moral se debe de individualizar y, por lo tanto, no puede existir un tope legal. Dos casos paradigmáticos de esto son el Amparo Directo 30/2013 en el que a un hotel se le condena al pago de 30 millones de pesos y el Amparo Directo 51/2013 en donde a un hospital privado se le condena al pago de 52 millones de pesos en segunda instancia, sentencia que fue revertida en amparo. En estas dos sentencias -y en otras similares-, notamos que los conceptos de daño punitivo y el derecho a la reparación integral del daño han generado que las las sentencias derivadas de casos de negligencia médica se disparen, llegando a sumas inmensas y, por lo tanto, atraigan la atención de muchos abogados, generando un renacimiento del derecho de daños en nuestro país.

6. La actuación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) con relación al derecho médico: Muchas personas siguen pensando que la CNDH no sirve de nada, pero a pesar de que sus recomendaciones no tengan los mismos efectos que una sentencia de un tribunal civil, penal o administrativo, no es lo mismo a decir que sus recomendaciones son ociosas. En los últimos años la CNDH ha emitido una enorme cantidad de recomendaciones a las instituciones de salud del país, las cuales, ha pesar de no ser evidente, han transformado la práctica de la medicina en México.

También, la CNDH ha emitido muchas recomendaciones generales con respecto al derecho a la salud, es más, la CNDH ha emitido más recomendaciones generales con relación a la salud que con casi cualquier otro tema. En mi columna sobre el Dr. Grajales Yuca comentaba que era muy importante que la CNDH atrajera el caso; al día de hoy, se emitió la recomendación 70/2020, la cual le da la razón al doctor Grajales Yuca y al gremio médico en general. Es innegable que las recomendaciones de la CNDH han transformado la práctica de la médica en nuestro país.

Estos son seis puntos en los que se ha transformado el derecho médico en los últimos diez años (más o menos). Yo no soy defensor de la “medicina defensiva”, más bien pienso que el derecho médico está cambiando, pero nadie se lo ha hecho ver claramente al personal de salud y, por lo tanto, los cambios los han tomado por sorpresa.

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Mauricio Sarmiento tiene un despacho jurídico en el que se ofrece asesoría a médicos o personal de salud en temas de derecho médico y responsabilidad civil. Escritor de En la Residencia Médica.